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《醫(yī)療器械生產(chǎn)監(jiān)督管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《生產(chǎn)辦法》）及《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)監(jiān)督管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《經(jīng)營(yíng)辦法》）已于2022年5月1日起施行。國(guó)家藥監(jiān)局在關(guān)于實(shí)施《生產(chǎn)辦法》《經(jīng)營(yíng)辦法》有關(guān)事項(xiàng)的通告中，對(duì)新舊法交替時(shí)醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可備案等事項(xiàng)如何適用新舊法予以了明確，但對(duì)此時(shí)期醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)違法行為的查處如何適用新舊法卻未予以明確。

參照國(guó)家藥監(jiān)局關(guān)于貫徹實(shí)施《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》有關(guān)事項(xiàng)的公告“醫(yī)療器械違法行為發(fā)生在2021年6月1日以前的，適用修訂前的《條例》，但依據(jù)新《條例》認(rèn)為不違法或者處罰較輕的，適用新《條例》”的適用原則，對(duì)醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)違法行為發(fā)生在2022年5月1日以前的，適用修訂前的規(guī)章；依據(jù)新規(guī)章認(rèn)為不違法或者處罰較輕的，應(yīng)適用新規(guī)章。該適用原則既符合立法法第九十三條確立的“法不溯及既往”原則，又符合最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中體現(xiàn)的“從舊兼從輕”原則。然而，對(duì)于跨越新舊法的連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)違法行為，應(yīng)當(dāng)如何適用法律法規(guī)，目前法律法規(guī)或規(guī)范性文件均未明確。但在執(zhí)法過(guò)程中，這又是不可回避、確實(shí)存在的情形。本文試通過(guò)刑法對(duì)于此種情形的適用原則以及對(duì)已有判例的分析，對(duì)跨法連續(xù)或繼續(xù)違法行為如何處罰進(jìn)行探討。

“繼續(xù)違法”和“連續(xù)違法”行為的區(qū)別

最高人民檢察院在《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》中明確：“一、對(duì)于開(kāi)始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法一并進(jìn)行追訴。二、對(duì)于開(kāi)始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施同種類(lèi)數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒(méi)有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見(jiàn)�！奔蠢^續(xù)犯罪和連續(xù)犯罪均適用“從新”原則，但連續(xù)犯罪在修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格或者法定刑較重的情形下，適用“從新兼從輕”原則�？梢钥闯�，跨越新舊法的繼續(xù)犯罪和連續(xù)犯罪在法的適用上是不同的。

行政法與刑法的適用雖有可比性和可借鑒性，但兩者之間并不能等同，刑法適用原則只能作為行政法適用中的一個(gè)參考。行政法中也存在繼續(xù)違法行為和連續(xù)違法行為，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政處罰法》）第三十六條第二款規(guī)定：“前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。”

關(guān)于如何區(qū)分繼續(xù)違法行為和連續(xù)違法行為，在中國(guó)人大網(wǎng)2002年4月發(fā)布的一則“法律釋義與問(wèn)答”中有明確回答：“對(duì)于違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。這里的‘連續(xù)’狀態(tài)是指違法行為人連續(xù)實(shí)施同一種違法行為，基于同一個(gè)違法故意，連續(xù)實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立的行政違法行為，這些違法行為觸犯的是同一個(gè)行政處罰法規(guī)定。如某違法行為人連續(xù)多次出售損害人體健康的豆豬肉，這一出售豆豬肉的行為違反了食品衛(wèi)生法的有關(guān)規(guī)定，由于多次出售，這一違法行為就是處于‘連續(xù)’狀態(tài)的，對(duì)于這種違法行為追訴時(shí)效的計(jì)算，就要從其最后一個(gè)違法行為實(shí)施完畢時(shí)計(jì)算，也就是從最后一次出售豆豬肉的時(shí)間計(jì)算，對(duì)這一連續(xù)性的違法行為合并處罰。”國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)湖北省人民政府辦公室《關(guān)于如何確認(rèn)違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請(qǐng)示》的復(fù)函中也明確：“《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十九條中規(guī)定的違法行為的連續(xù)狀態(tài)，是指當(dāng)事人基于同一個(gè)違法故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的行政違法行為，并觸犯同一個(gè)行政處罰規(guī)定的情形�！薄缎姓�處罰法》（2017年修正）第二十九條的相關(guān)釋義明確：“連續(xù)違法行為是指同一違法當(dāng)事人連續(xù)兩次或兩次以上實(shí)施性質(zhì)相同的違法行為。繼續(xù)違法行為是指同一違法當(dāng)事人在一定時(shí)間內(nèi)所實(shí)施的處于繼續(xù)狀態(tài)的違法行為�！�

因此，連續(xù)狀態(tài)是指基于同一違法故意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)獨(dú)立行為，如多次從不具備經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的單位或個(gè)人處購(gòu)入三類(lèi)醫(yī)療器械；繼續(xù)狀態(tài)是行為從著手實(shí)行到由于某種原因終止以前，一直處于持續(xù)狀態(tài)，如無(wú)證經(jīng)營(yíng)第三類(lèi)醫(yī)療器械。

跨法連續(xù)狀態(tài)違法行為新舊法的適用

跨法連續(xù)狀態(tài)違法行為的新舊法適用，可以參考山東省高級(jí)人民法院(2019)魯行再72號(hào)行政判決。

此案中，當(dāng)事人東周公司于2015年10月因商業(yè)賄賂行為受到行政處罰后未予改正，反而繼續(xù)沿用此種經(jīng)營(yíng)方式，直至2018年3月仍未停止，情節(jié)嚴(yán)重。曲阜市市場(chǎng)監(jiān)管局根據(jù)2018年1月1日開(kāi)始施行的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）第七條、第十九條，《山東省規(guī)范行政處罰裁量辦法》第十六條的規(guī)定，決定對(duì)東周公司處以罰款一百萬(wàn)元、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰。東周公司不服此處罰，遂上訴至法院。

一審法院認(rèn)為，本案中東周公司實(shí)施商業(yè)賄賂違法行為開(kāi)始于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》舊法實(shí)施期間，結(jié)束于新法生效之后，屬跨越新舊兩部法律的情形。根據(jù)“法不溯及既往”的原則，“新法”只能對(duì)發(fā)生在2018年1月1日后的違法行為進(jìn)行調(diào)整，而且“舊法”對(duì)商業(yè)賄賂行為處罰相對(duì)較輕，從“過(guò)罰相當(dāng)”原則出發(fā)，發(fā)生在2018年1月1日前的商業(yè)賄賂行為應(yīng)按“舊法”處理，發(fā)生2018年1月1日后的行為應(yīng)按“新法”處理。而本案被告未對(duì)原告違法行為以2018年1月1日為界予以區(qū)分，直接適用“新法”給予處罰，與“法不溯及既往”“過(guò)罰相當(dāng)”等原則相悖，應(yīng)予撤銷(xiāo)。

二審法院認(rèn)為，東周公司在2015年10月直至2018年4月期間所實(shí)施的商業(yè)賄賂行為屬于連續(xù)違法行為，但同時(shí)又是數(shù)個(gè)獨(dú)立的違法行為，故一審法院認(rèn)為對(duì)于發(fā)生在2018年1月1日以前的違法行為按照舊《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》處理，對(duì)于發(fā)生在2018年1月1日以后的違法行為按照新法處理，并無(wú)不當(dāng)。

山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，東周公司實(shí)施的違法行為開(kāi)始于舊法實(shí)施期間，結(jié)束于新法生效之后，對(duì)發(fā)生在2018年1月1日前的商業(yè)賄賂行為應(yīng)按“舊法”處理，對(duì)發(fā)生在2018年1月1日后的行為應(yīng)按“新法”處理。

可以看出，一審、二審、高院都認(rèn)為，跨法的連續(xù)違法行為，其實(shí)又是數(shù)個(gè)獨(dú)立的違法行為，在法的適用上，應(yīng)當(dāng)以新法施行日期為界。

跨法繼續(xù)狀態(tài)違法行為新舊法的適用

對(duì)于跨法繼續(xù)狀態(tài)違法行為的新舊法的適用，筆者在此列舉三個(gè)不同省份的案例予以說(shuō)明。

第一個(gè)案例見(jiàn)山西省高級(jí)人民法院（2018）晉行申148號(hào)行政裁定書(shū)。監(jiān)管部門(mén)在2015年7月31日對(duì)山西某職工食堂進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查時(shí)該食堂未能提供餐飲服務(wù)許可證，在同年10月19日再次檢查時(shí)該食堂未能提供餐飲服務(wù)許可證或食品經(jīng)營(yíng)許可證，且正在經(jīng)營(yíng)。監(jiān)管部門(mén)認(rèn)為，相對(duì)人的行為跨越了新舊食品安全法，應(yīng)適用修訂后于2015年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)食品安全法》進(jìn)行處罰。一審法院、二審法院、山西省高院均認(rèn)為：適用舊法還是新法的關(guān)鍵要看違法行為的狀態(tài)。本案中，申請(qǐng)人的違法行為在新法實(shí)施后仍處于不間斷的持續(xù)狀態(tài)，屬一個(gè)違法行為，應(yīng)適用修訂后的食品安全法對(duì)其進(jìn)行處罰。

第二個(gè)案例見(jiàn)吉林省高級(jí)人民法院（2019）吉行申191號(hào)行政裁定書(shū)。2014年6月，吉林市某快餐店張貼了違法宣傳的壁紙。2017年6月2日，監(jiān)管部門(mén)對(duì)該店廣告宣傳涉嫌違法進(jìn)行調(diào)查，并依據(jù)2015年9月1日施行的新《中華人民共和國(guó)廣告法》對(duì)該店予以行政處罰。吉林省吉林市中級(jí)人民法院、吉林省高級(jí)人民法院認(rèn)為：當(dāng)事人張貼宣傳壁紙的行為發(fā)生在2014年6月，該宣傳壁紙一直在申請(qǐng)人加盟店內(nèi)的墻上張貼，直到2017年5月，監(jiān)管部門(mén)進(jìn)行立案查處才進(jìn)行改正。當(dāng)事人的違法廣告行為一直持續(xù)到2015年9月1日新廣告法施行之后，直至2017年5月其違法行為終了。故監(jiān)管部門(mén)依據(jù)新廣告法的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行處罰并無(wú)不當(dāng)。

第三個(gè)案例為海南省高院發(fā)布的2020年度環(huán)境資源審判十大典型案例中的�？谀彻�司不服�？谑猩鷳B(tài)環(huán)境局行政處罰、海南省生態(tài)環(huán)境廳行政復(fù)議案。2018年5月3日，海口市生態(tài)環(huán)境局對(duì)�？谀彻�司進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，發(fā)現(xiàn)該公司存在建設(shè)項(xiàng)目需要配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收已擅自投入生產(chǎn)的環(huán)境違法行為，遂對(duì)其作出處40萬(wàn)元罰款并責(zé)令限期改正的行政處罰。海南省高院認(rèn)為該案的典型意義在于：新舊法的適用問(wèn)題是大部分原告爭(zhēng)議的一個(gè)焦點(diǎn)，在新舊法的適用上，要注意判斷處罰的違法行為是否屬于持續(xù)性違法行為，是否已經(jīng)實(shí)行終了。持續(xù)性的違法行為，從舊法實(shí)施期間，一直持續(xù)到新法生效之后。處罰機(jī)關(guān)在新法生效之后作出處罰決定的，應(yīng)當(dāng)適用新法；但對(duì)于非持續(xù)性違法行為，不能這樣。本案中的相對(duì)人自2012年1月1日生產(chǎn)至今，一直未經(jīng)過(guò)環(huán)評(píng)驗(yàn)收，其行為屬于持續(xù)性違法，并未實(shí)行終了。故�？谑猩鷳B(tài)環(huán)境局適用新法對(duì)原告進(jìn)行處罰，適用法律正確。

上述三個(gè)不同的高院，均認(rèn)為處于持續(xù)狀態(tài)的違法行為應(yīng)視為一個(gè)違法行為，如其跨越新舊法，則應(yīng)當(dāng)適用新法處罰。這里所指的持續(xù)狀態(tài)對(duì)應(yīng)的就是《行政處罰法》所指的繼續(xù)狀態(tài)。

綜上可知，跨法的連續(xù)違法行為，其實(shí)又是數(shù)個(gè)獨(dú)立的違法行為，在法的適用上，應(yīng)當(dāng)以新法施行日期為界，之前的用舊法，之后的用新法�？绶ǖ睦^續(xù)違法行為，可以視為一個(gè)違法行為，應(yīng)當(dāng)適用新法處罰。